成师傅于2020年6月应聘至一家保安公司工作，在申请认定工伤时却被告知自己与保安公司“不存在劳动关系”。保安公司认为，该公司已通过人力资源公司将部分劳务进行分包，成师傅就属于“被外包”的这部分。因此，成师傅与保安公司不存在劳动关系，其公司并非认定工伤的用工单位。

　　经浙江省杭州市钱塘区人民法院审理，用人单位“假外包”规避用工责任的“障眼法”被精准识别。不久前，该案二审维持原判。

　　申请认定工伤却被告知“不存在劳动关系”

　　成师傅于2020年6月应聘至一家保安公司工作。“入职后合同被公司收走了，之后我就被外派到一家电器城门店做保安。”

　　2023年2月的一个早晨，成师傅工作时突然倒地，后被送往医院治疗。经医院诊断，确定为“颅内出血、脑疝、昏迷、呼吸衰竭”，需要重症监护并接受住院治疗。出院后，成师傅打算申请认定工伤，却被告知自己与保安公司“不存在劳动关系”。

　　保安公司主张务工者已“被外包”

　　保安公司认为，该公司已通过与几家人力资源公司签订协议的方式，将部分劳务进行分包，成师傅就属于“被外包”的这部分，且已与其中一家人力资源公司签订了合同。因此，成师傅与保安公司不存在劳动关系，其公司并非认定工伤的用工单位。

　　成师傅申请了劳动仲裁，仲裁裁决认为其提供的证据不足以证明和保安公司之间存在劳动关系。成师傅于是向法院起诉。

　　保安公司与人力资源公司签订外包协议

　　受理案件后，法院先是厘清了需要参与诉讼的主体。

　　原来，成师傅工作的电器门店由某物业管理公司提供物业服务，而该公司曾与保安公司签订3份《秩序维护服务承包合同》，约定由保安公司承包某门店的秩序维护服务工作，并提供秩序维护员。

　　“成师傅就是合同约定的‘秩序维护员’。保安公司承接服务项目后，又先后与几家人力资源公司签订外包协议，名义上由外包公司提供保安服务。”承办法官管媛介绍。

　　为查明案件事实，法院同意了成师傅追加两家人力资源公司参与诉讼的申请。

　　保安公司进行实际的人员日常管理

　　工伤认定是关乎劳动者权益的大事，而解决问题的关键一步，就是确定建立劳动关系的主体。

　　成师傅认为，与自己有劳动关系的是保安公司。而被追加的其中一家人力资源公司则认为，其与成师傅签订有劳务协议，存在劳动关系，但他不能未经仲裁前置程序直接主张权利。

　　为进一步了解具体情况，钱塘法院联系“职工权益保护站共享法庭”，主动开展调查工作。“考量是否存在劳动关系，最主要的特征就是劳动者与公司之间是否具有管理与被管理、支配与被支配的人身依附属性。”法官介绍。

　　根据调查结果，法院发现，保安公司通过“钉钉”软件考勤、请销假等方式对包括成师傅在内的秩序维护人员进行日常管理，而考勤管理人员在软件“组织架构”中隶属于保安公司。成师傅所从事的安保服务劳动正是保安公司业务的组成部分。

　　法院认定存在劳动关系

　　法官仔细核对了各劳务承包主体、工资支付主体之间的合同、往来款等，还发现了其他问题。原来，几家公司签订的各份《劳务外包服务协议书》中约定的服务期限无法一一对应，结算时也并未按照协议约定履行。保安公司与人力资源公司签订的协议很有可能是规避用工关系的“障眼法”。

　　据此法院认定，保安公司与相应公司签订劳务外包服务协议系规避承担自身劳动用工责任的行为，成师傅与保安公司之间存在劳动关系。

　　加班费计算也存在争议

　　案件中，劳动者和公司对于加班费的计算，也存在较大争议。

　　成师傅主张，其根据保安公司要求，平时、双休及法定假日存在经常性加班的情况，他认为，加班费应以最低工资标准按照每月考勤天数及时间计算，再扣除自己实际收到的工资。而保安公司对于已发工资的具体组成无法说明。当法院要求公司核对成师傅的出勤时，公司以其不负责考勤为由拒绝核对。

　　“用人单位有义务向法院提交考勤、工资等管理记录。保安公司无法提交证据又不予核对的，不利后果由其自行承担。”法院结合成师傅提供的考勤记录、加班工资计算表，对其主张的2021年4月至2022年6月少发加班费3.4万余元予以支持。

　　一审判决后，保安公司、人力资源公司不服判决，向杭州市中级人民法院提出上诉。二审法院维持原判。

　　除了劳动合同，

　　还有哪些可以证明劳动关系？

　　根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

　　工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

　　用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；

　　劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；

　　考勤记录；

　　其他劳动者的证言等。

　　其中，第1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。