案例

　　某中医药门诊部在附近商场进行义诊，其间，中医师王某对老年患者李某进行问诊并作出诊断，但并未收取任何费用。随后王某引导李某到该中医药门诊部进行治疗，收取了治疗费用。王某子女怀疑中医药门诊部诊疗存在欺诈行为，将门诊部举报至当地卫生监督所。

　　经调查取证核实，执法人员认为，门诊部的诊疗行为不存在违法情形，但是义诊行为未经备案属于非法行医，应依法予以处罚。

　　01

　　义诊应遵守哪些法律法规

　　根据《卫生部关于组织义诊活动实行备案管理的通知》（卫医发[2001] 365号）的相关规定，义诊是提供医疗、预防、保健等咨询服务的非商业性社会公益活动，对于疾病防治、宣传卫生知识、普及健康教育以及卫生支农等均具有积极的重要作用，是医务人员实践全心全意为人民服务宗旨的具体行动。

　　为保证群众利益，防止以义诊名义非法行医、欺骗群众、诈骗钱财等情况出现，根据上述通知及《国家工商行政管理总局、卫生部、国家中医药管理局关于规范医疗广告活动加强医疗广告监管的通知》（工商广字〔2003〕第7号），义诊的组织主要有以下要求：

　　第一，义诊组织单位原则上应组织本地区的医务人员在本地区范围内举行义诊，在开展义诊活动前15日到义诊所在地县级以上卫生行政部门备案；跨县、市或省组织义诊时，组织单位应在开展义诊前15-30日分别向其所在地和义诊所在地相应的卫生行政部门备案。

　　第二，义诊组织单位提交的备案材料包括：义诊情况说明、责任承诺书、《医疗机构执业许可证》复印件、参加义诊医务人员所在医疗机构的同意证明等。

　　第三，在公共场所开展义诊的，还需要提供城管等部门的同意书。

　　第四，医疗机构发布含有义诊内容的广告，需要备案后，方可申请办理《医疗广告证明》手续。

　　02

　　哪些义诊可能构成非法行医

　　义诊活动可能构成非法行医的情形主要有以下两种：

　　一是义诊者本身不具有《医师执业证书》及《医疗机构执业许可证》等相关资质证书。例如，一些街头游医打着义诊的名义开展医疗活动；一些保健品或医疗器械公司未取得《医疗机构执业许可证》，却以义诊名义为他人提供免费体检，并趁机推销医疗产品、保健品等。

　　二是未经卫生行政部门备案擅自开展义诊活动，或者超出备案的义诊时间、地点开展义诊活动。根据《卫生部关于组织义诊活动实行备案管理的通知》，将此类行为定性为非法行医，卫生行政部门要立即责成义诊组织单位停止义诊，并依照有关法律法规追究责任，对相关机构和人员予以严肃处理。

　　一些地方性法规和规范性文件对义诊构成非法行医的情形也有详细的规定。例如，《北京市义诊活动备案管理办法》规定，对登记注册的执业地址在北京市以外的医疗机构在本市开展义诊活动的行为，应当依据有关法律、法规和规章进行处罚。

　　03

　　非法行医处罚如何判定

　　对于非法行医的处罚，多部法律法规都作出了规定，因此涉及法律冲突和法律适用的问题。

　　《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条、《医疗机构管理条例》第四十四条，均对“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的”违法行为规定了处罚内容。

　　首先，根据上位法优先于下位法的法律适用原则，当《基本医疗卫生与健康促进法》和《医疗机构管理条例》发生法律冲突时，应当优先适用前者，《医疗机构管理条例》相关内容失效。

　　其次，对于《基本医疗卫生与健康促进法》与《中华人民共和国执业医师法》同位阶法律的冲突，应适用新法优于旧法，即适用前者的规定。将于2022年3月1日正式施行的《中华人民共和国医师法》不再规定对“未经批准擅自开办医疗机构行医”的处罚。从法条内容来看，《基本医疗卫生与健康促进法》处罚机构的非法行医行为，《医师法》处罚人员的非法行医行为，针对违法情形可分别适用，解决了非法行医处罚的法律冲突问题。

　　除了上述法律适用问题，还存在违法所得认定问题。因为义诊一般是免费的，如果非法义诊未产生违法所得，如何计算处罚金额，在卫生监督实践中存在争议。

　　法律上虽没有明确规定，但根据行政法上比例原则、过罚相当的要求，若直接以“违法所得不足一万元的，按一万元计算”，根据《基本医疗卫生与健康促进法》或《医师法》处以最低5倍或2倍的罚款，就有所欠妥，这方面仍待法律进一步明确。

　　文：华东政法大学公共卫生治理研究中心 孙敏捷 李恒