近几年来,网络直播在我国异军突起,为文化传媒产业注入了新的活力。因其视听表现、及时性和互动性等特征,网络直播具有较强传播力,易为普通百姓所接受。抗击新冠疫情期间,公众文化生活进一步向线上转移,给了网络直播以更为强劲的推动。另一方面,与其他文化传播形式一样,网络直播也不可避免产生一些负面问题,引发公众和监管部门的关注。
在今年的两会上,直播打赏成为代表们关注的话题之一。有人大代表建议关闭直播打赏功能,如不能直接关闭,则对直播打赏平台收入进行限制,严格控制平台分成比例。还有人大代表提议对网络直播进行分类监管,将直播分类,第一类是专业性内容的直播;第二类直播则是“没有专业知识、专业技能内容但并未违反法律、法规、政策内容的直播”。对第二类直播强制实施打赏冷静期制度,即打赏者在三天内可以无理由撤回打赏。代表们的提案或建议反映出社会对直播打赏现象的关注度,同时也说明直播打赏需要一条稳妥的法律治理路径,从而起到既保障产业健康发展又充分保护公众合法权益的作用。
不宜以一刀切方式处理直播打赏问题
网络直播在内容上大致可划分为网络秀场直播和电商直播(即直播带货),代表们所关注的直播打赏主要发生在网络秀场直播场合。当前,公众反应强烈的问题首当其冲当属未成年人打赏,其次则是网络用户“非理性”打赏亦即激情打赏、高额打赏问题。这些问题确实值得认真对待,但一刀切式取消直播打赏并非解决问题的妥当办法。用户以货币对自己欣赏的内容加以评价,并不违反市场经济的公平、自愿原则。再者,用户打赏是对自身财产的处分,属于行使固有权利。直播打赏作为适应网络环境特点的一种付费方式,在相当程度上支撑了直播产业的发展,是精神文化产出进一步丰富和品质提升的保障。主播和平台是直播打赏的直接受益者,此种受益并无不当,是其向社会提供精神文化服务所获得的正当回馈。
而对一切网络打赏行为均设置无理由撤回打赏的冷静期,恐怕也不合适。针对网络直播的打赏与线下围观者对街头表演者的打赏并无本质不同,属于一种自愿的赠与,而已经完成的赠与原则上不能撤回。还应指出的是,用户打赏通常发生在观看表演过程中或观看以后,打赏实际是针对欣赏表演的“给付”, 并不属于那种一方纯受益,另一方纯付出的赠与。从市场交易角度看,主播及平台事实上是以其服务换得用户打赏,因此,普遍设置事后可撤回打赏的冷静期不具有正当性。虽然现实中确有高额打赏的现象发生,但是更多时候打赏金额并不高,因为存在少数高额打赏就推定所有网络用户丧失理智,显然不符合实际情况。
对直播打赏治理宜区分情况,对症下药
直播打赏法律治理的关键在于对症下药。就未成年人打赏而言,考虑到未成年人绝大多数尚处于受教育阶段,心智尚不成熟,监护人是其经济来源,频繁或较高额打赏既不利于未成年人自身的成长,也给家长造成了经济负担和教育压力,对其加以严格限制确有必要。我国未成年人保护法第七十四条二款规定,网络游戏、网络直播、网络音视频、网络社交等网络服务提供者应当针对未成年人使用其服务设置相应的时间管理、权限管理、消费管理等功能。该款规定虽未排除未成年人直播打赏的可能性,但要求平台从保护角度加以严格限制。相比而言,国家广播电视总局于2020年11月12日发布的《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》(下称“通知”)第六条明确要求,网络秀场直播平台要对网络主播和“打赏”用户实行实名制管理,未成年用户不能打赏。要通过实名验证、人脸识别、人工审核等措施,确保实名制要求落到实处,封禁未成年用户的打赏功能。此后,由国家互联网信息办公室等7部门于2021年2月9日联合发布的《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》(下称“指导意见”)提出了类似要求。实践中,各头部直播平台均推出青少年模式以落实监管要求,并积极落实身份认证要求,如发生未年人打赏情况,则对打赏金额予以退还。另一方面,平台侧的治理并不能解决未成年人冒用成年人尤其是父母账号进行直播打赏的问题,措施若要收到实效,还需要家长的积极配合。
成年人处分自己财产,只要不是为非法之目的,原则上法律不应干预。不过,在直播打赏领域,针对用户设置一些保护机制仍是有意义的。例如,打赏用户可能一时冲动、头脑发热,出于攀比心理就进行了打赏。特别地,进入直播间中的用户会马上发现自己置身于围观人群之中,实时感受到其他用户的言论和打赏,其情绪容易受到感染,心理上有从众压力,也有可能作出不理智的打赏决定。此外,少数主播及其背后团队为了获得更高的收益和流量,会利用这一心理规律恶意诱导用户打赏。
以上情况表明,从保护用户角度设置若干规范有其正当性。但另一方面,政府监管也要做到守住底线,而不是替市场主体(既包括消费者也包括经营者)做决策。完全消除局外人眼中的“非理性”消费,代价可能是理性消费也无落脚之地。竞争性市场具有强大的自我净化能力和创新动力,要求企业只能做规定动作,则会扼杀这种生命力。就直播打赏的法律治理而言,强制性规定的重点应当落在防止欺诈和胁迫,而诸如打赏限额要求可以原则性规定形式出现,给行业自律、企业创新留出空间。对不同性质的打赏行为,制度设计上需要考虑网络直播作为精神文化服务与实物产品提供的不同,既要保护主播、平台的合法收益,为其创造更优质的文化产品提供市场激励,也要避免用户超出自身能力的冲动打赏,对用户打赏金不宜通过“冷静期”规定予以无条件退还,但也不应不分情况地一概不可退还,而是应在政策法规层面区分情况,在平台规则层面出台合理可行的申诉和判定标准。
直播打赏需要各方协同,社会共治
针对直播打赏,国家广电总局的通知及国家网信办的指导意见要求,平台应对用户每次、每日、每月最高打赏金额进行限制。在用户每日或每月累计“打赏”达到限额一半时,平台应有消费提醒,经短信验证等方式确认后,才能进行下一步消费,达到“打赏”每日或每月限额,应暂停相关用户的“打赏”功能。平台应对“打赏”设置延时到账期,如主播出现违法行为,平台应将“打赏”返还用户。平台不得采取鼓励用户非理性“打赏”的运营策略。文旅部《网络表演经纪机构管理办法》也要求,网络表演经纪机构不得以虚假消费、带头打赏等方式诱导用户在网络表演直播平台消费,不得以打赏排名、虚假宣传等方式进行炒作,并加强对签约主播的约束。以上规定没有具体设限,给企业因地制宜留有一定空间。
由于用户每次、每日、每月打赏的金额不尽相同,难以明确相应的额度,如何科学合理界定是复杂的系统工程,因此平台应结合自身具体情况对用户消费打赏尽到提醒义务,降低冲动打赏、激情打赏的风险。目前,平台在设置打赏限额和打赏提醒等措施上已经有所行动。有媒体对抖音、YY、虎牙、斗鱼、映客、快手等20家提供直播服务的平台进行了直播打赏服务跟踪调查。调查发现,个别平台的单次充值限额畸高,如NOW直播的充值页面单次最高可充100万元,酷狗直播音次最高可充值10万元,调查发布后,相关网站即进行了调整。在打赏提醒方面,抖音直播已率先在行业内上线打赏提醒功能,用户在默认额度提醒之外,还可以自主设置单日消费提醒额度,如果用户未主动打开提醒开关,其消费达到一定阈值,平台将主动提醒,并引导用户进行自主设置。应当说,将用户自主选择与平台主动保护相结合,是一条较为妥当的技术路线,值得肯定。总体而言,上述举措反映出我国头部直播平台在促进内容优质多元化发展及加强用户权益保护方面所做的努力,是对政策导向的积极响应,为实现直播打赏的多方共治奠定了良好基础。
刘文杰 中国政法大学比较法学研究院教授
来源：正义网
